DIFAL/ICMS: Cobrança inconstitucional julgada pelo STF

Recentemente em julgamento ocorrido no Supremo Tribunal Federal – STF, foi declarada a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL/ICMS).

A Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado de São Paulo – FECOMERCIO SP participou como "amiga da corte" (amicus curiae) e buscou um desfecho favorável aos contribuintes.

O Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, conhecido como DIFAL/ICMS, originou-se com a promulgação da Emenda Constitucional nº 87/2015, passando a ser calculado desde o ano de 2016.

Essa sistemática de cálculo é aplicada nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, com a adoção da alíquota interestadual e cabendo ao Estado de localização do destinatário o recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual.

Contudo, os procedimentos para fins do cálculo foram determinados pelo Convênio ICMS 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, o qual não é o instrumento correto para tal feito.

Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469 e Recurso Extraordinário (RE) 1287019 – Alegações

Tendo em vista as discussões sobre a celebração do Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ, tiveram destaque a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469 e o Recurso Extraordinário (RE) 1287019.

A ADI 5469 foi ajuizada pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico contra as cláusulas 1ª (observação das disposições do Convênio), 2ª (determinação da alíquota, forma e base de cálculo), 3ª (crédito), 6ª (recolhimento do imposto conforme a legislação de destino) e 9ª (aplicação para os contribuintes optantes pelo Simples Nacional) do Convênio ICMS 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

Em resumo, as cláusulas referem-se aos procedimentos a serem observados nas operações e nas prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada.

Entre outros motivos, a entidade sustentou que os dispositivos questionados tratam de matéria a ser regulamentada por lei complementar.

O Conselho de Assuntos Tributários da FECOMERCIO SP, na sua primeira reunião em 2016, realizada em 23 de março, formou grupo para estudo do Convênio ICMS nº 93/2015 do CONFAZ.

Após a conclusão dos trabalhos, em 04/05/2016, através do seu Presidente do Conselho de Assuntos Tributários, Márcio Olívio da Costa, despachou com o relator da ação no Supremo Tribunal Federal, Ministro Dias Toffoli, ocasião na qual apresentou pessoalmente o seu pedido de ingresso na qualidade de amicus curiae ("amiga da corte"), ressaltando os impactos do referido Convênio ao comércio.

Abordando o mesmo tema, foi interposto o RE 1287019 pela Madeira Madeira Comércio Eletrônico S/A e outras empresas, contra decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT), que entendeu que a cobrança do DIFAL não está condicionada à regulamentação de lei complementar.

Porém, as empresas alegaram que a cobrança criou nova possibilidade de incidência do tributo e, portanto, exigiria a edição de lei complementar, sob pena de desrespeito à Constituição Federal (artigos 146, incisos I e III, alínea "a", e 155, inciso XII, parágrafo 2º, alíneas "a", "c", "d" e "i").

Êxito

Conforme os votos dos relatores, a ADI 5469, na qual a FECOMERCIO SP participou com "amiga da corte", foi julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS 93/2015, enquanto que no RE 1287019, foi dado provimento para reformar a decisão do TJDFT e assentar a invalidade de cobrança em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do DIFAL/ICMS, pela inexistência de lei complementar disciplinadora.

Repercussão Geral

Com o julgamento do RE 1287019 foi fixada a tese com o Tema 1093 de repercussão geral estabelecendo que "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais".

Produção de Efeitos

A decisão relativa aos dois processos produzirá efeitos a partir do ano de 2022, devendo as cláusulas contestadas serem aplicadas até dezembro de 2021.

Apenas a cláusula 9ª, que trata da aplicação do DIFAL/ICMS para os contribuintes optantes pelo Simples Nacional, tem efeito retroativo a fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida cautelar na ADI 5464, sua suspensão.

Por fim, vale salientar que, de acordo com o Ministro Dias Toffoli, autor da proposta de modulação dos efeitos, a medida é necessária para evitar insegurança jurídica, em razão da ausência de norma que poderia gerar prejuízos aos estados.

Assim, o Congresso Nacional terá possibilidade de aprovar a lei complementar sobre o tema, ficando afastadas da modulação de efeitos as ações judiciais em curso sobre a questão.