(Arte: TUTU)
A Câmara dos Deputados analisa, com urgência, uma proposta que visa a regulamentar a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto – o Projeto de Lei Complementar (PLP) 32/2021, já aprovado no Senado. Contudo, há um ponto de inconstitucionalidade que pode prejudicar e onerar ainda mais estas relações comerciais.
O PLP deve ser aprovado ainda neste ano para que possa ter validade a partir de 2022, a fim de atender os princípios da anterioridade anual e nonagesimal. O Conselho de Assuntos Tributários (CAT) da FecomercioSP encaminhou um ofício ao deputado relator, Eduardo Bismark, bem como às lideranças partidárias da Câmara dos Deputados, solicitando ajuste na proposta, uma vez que da forma como está a minuta irá gerar acúmulo de crédito na origem e aumento do valor a ser pago no destino.
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O pedido do CAT é de que seja excluído o trecho do artigo 1º do PLP, que pretende incluir o artigo 20-A na Lei Complementar (LC) 87/1996 restringindo o aproveitamento de créditos apenas ao débito devido no Estado de origem. A FecomercioSP defende que este crédito possa ser aproveitado em toda a cadeia (origem e destino).
Ao limitar a utilização do crédito apenas no que concerne ao imposto devido no Estado de origem, o projeto contraria dispositivo previsto na Constituição Federal (inciso I, do parágrafo 2º, do artigo 155), onde consta o princípio da não-cumulatividade.
O CAT lembra que as únicas exceções ao princípio da não cumulatividade do ICMS previstas na Carta Magna são relativas a isenção e não incidência, de modo que não caiba à lei complementar dispor sobre tal matéria.
Também é importante ter em mente que, em fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal (STF), no âmbito do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469, declarou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do imposto (ICMS-Difal) sem que houvesse lei complementar para disciplinar este mecanismo de compensação, além de determinar que os efeitos da decisão valeriam a partir de 2022.
Neste ponto, não houve a criação de um novo fato gerador do ICMS, apenas se estabeleceu a repartição do imposto entre Estados de origem e de destino. Portanto, uma vez que se trata de única operação e único fato gerador, não há razão para limitação do crédito, pondera o CAT no ofício.
Em termos práticos, a limitação acaba gerando um acúmulo de crédito na origem, conforme o exemplo a seguir.
Caso uma empresa de São Paulo adquira uma mercadoria por R$ 100 com ICMS destacado na nota fiscal de R$ 18 (alíquota interna 18%), e comercialize este produto por R$ 130 para um consumidor final não contribuinte localizado no Rio de Janeiro, terá que recolher o Difal.
Neste caso, a alíquota interestadual é de 12% (R$ 130 x 12% = R$ 15,60), e a alíquota interna do Estado de destino é de 18%. Há ainda um adicional de 2%, relativo ao Fundo de Combate à Pobreza (FCP), totalizando 20%, de modo que:
20% - 12% = 8%
R$ 130 x 8% = R$ 10,40
No que diz respeito ao imposto devido ao Estado de origem, o contribuinte poderá se creditar da operação anterior, ficando com R$ 2,40 de saldo credor (R$ 18 - R$ 15,60). Em contrapartida, com a vedação ao crédito no Estado de destino, o Difal a ser recolhido será de R$ 10,40. Assim, enquanto o contribuinte terá um saldo credor de ICMS no Estado de origem, precisará recolher o imposto “cheio” no Estado de destino.
Além da inconstitucionalidade, por ferir o princípio de não cumulatividade do ICMS, a mudança desestimula a livre-iniciativa e a livre-concorrência, uma vez que as operações interestaduais se tornam ainda mais onerosas do que as internas, configurando tratamento desigual entre contribuintes em situações equivalentes.