No dia 08 de junho deste ano, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por unanimidade, pela constitucionalidade do art. 5º da Lei nº 9.779/1999, o qual autoriza a cobrança de Imposto de Renda sobre resultados financeiros verificados na liquidação de contratos de swap para fins de hedge, objeto do Recurso Extraordinário nº 1.224.696, com Repercussão Geral (Tema 185).
No caso analisado, a empresa firmou contrato de swap com instituição financeira para se proteger contra a variação cambial e impedir o consequente aumento, em reais, de suas dívidas contraídas em moeda estrangeira, ajustando com a instituição a troca, em data pré-fixada, do risco da desvalorização cambial pelo risco da elevação da taxa de juros interna (Certificado de Depósitos Interbancários - CDI).
Assim, caso a variação do CDI fosse maior que a do dólar, a empresa teria que pagar à instituição financeira a diferença de variação aplicada sobre o montante determinado no contrato, abrindo mão dos ganhos de juros calculados com base na variação do CDI. Por outro lado, caso a variação do dólar viesse a exceder a variação do CDI, a instituição financeira é que teria que pagar à empresa a diferença de variação aplicada sobre o montante determinado no contrato de swap.
Nesse contexto, a empresa alegou que as receitas auferidas na operação de swap seriam tão somente para recomposição do seu patrimônio na parte relativa às obrigações assumidas em moeda estrangeira, atingido pela desvalorização cambial. Contudo, na decisão, foi considerado que houve a aquisição de riqueza (acréscimo patrimonial) na operação de swap, com incidência de imposto na fonte, não importando a destinação dada aos valores, mesmo se direcionados a neutralizar o aumento da dívida decorrente do contrato principal, em razão da valorização da moeda estrangeira, devendo serem tributados os rendimentos.
Observa-se que, caso a operação resulte em prejuízo, o contribuinte poderá deduzi-lo no recolhimento final do Imposto de Renda, considerado o balanço da empresa. Do voto do Relator, o recém aposentado ministro Marco Aurélio Mello, também merece destaque o seguinte trecho:
"Ainda que se busque reduzir a exposição ao risco no mercado à vista, não se pode desconsiderar o caráter especulativo inerente às operações, na linha de outros instrumentos de renda variável por meio dos quais se busca alcançar lucro, inclusive por aqueles que atuam no mercado financeiro sem desenvolver atividades produtivas."
Ademais, assentada a materialidade do Imposto de Renda no tocante às operações, considerou-se improcedente o alegado quanto à cobrança se tratar de empréstimo compulsório ou haver exercício ilegítimo da competência tributária residual da União (arts. 148 e 154 da Constituição Federal). Tampouco haveria confisco ou ofensa ao princípio da irretroatividade.
Portanto, prevalece a disposição de que os rendimentos auferidos em qualquer aplicação ou operação financeira de renda fixa ou de renda variável se sujeitam à incidência do Imposto sobre a Renda na fonte, mesmo no caso das operações de cobertura (hedge), realizadas por meio de operações de swap e outras análogas no mercado de derivativos.
A decisão transitou em julgado em 26 de junho de 2021, não comportando mais qualquer mudança de entendimento no âmbito do Poder Judiciário. Para conferir o Inteiro Teor do Acórdão, basta acessar: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=756180903