STF descarta ICMS e decide que tributo que incide sobre software é o ISS

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por maioria de votos, que o tributo que deve incidir sobre o licenciamento e a cessão de direito de uso de softwares é o Imposto Sobre Serviços (ISS), descartando, assim, a ocorrência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) destas operações.

O posicionamento da Suprema Corte traz significativo impacto econômico às empresas do setor de tecnologia, bem como às que atuam com a disponibilização de softwares, uma vez que a alíquota máxima do ISS é de 5%, enquanto a mínima do ICMS, tanto nas operações internas quanto nas interestaduais, é superior a este porcentual.

Imagem: https://www.fecomercio.com.br/

A sentença decorre do julgamento de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs), no qual se deliberou se o licenciamento ou a cessão de direito de uso de softwares estavam ou não no campo de incidência do ICMS.

A ADI 1.945/MT, protocolada pelo MDB, questionava a legislação do Estado do Mato Grosso, a qual previa a tributação pelo ICMS nas operações envolvendo softwares. Já a ADI 5.695/MG, proposta pela Confederação Nacional de Serviços (CNS), contestava um decreto do Estado de Minas Gerais, que também estipulava que as vendas de programas de computador fossem objeto de incidência do imposto estadual.

Além das normas estaduais, dois convênios do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) se opõem à previsão legal, contida em lei complementar, que estabelece que o tributo incidente nestas operações deve ser o ISS.

No julgamento, as leis estaduais foram declaradas inconstitucionais, uma vez que, se permitida a cobrança do ICMS, ocorreria bitributação. Com isso, a corte, por maioria, decidiu que as vendas de softwares – padronizados, customizados ou por encomenda – ficam sujeitas ao imposto municipal.

Inclusive, o ministro Dias Toffoli, relator da ADI 5.695/MG, declarou que “o simples fato de o serviço encontrar-se definido em lei complementar como tributável pelo ISS já atrairia, em tese, a incidência tão somente desse imposto sobre o valor total da operação e afastaria a do ICMS”.

O STF, considerando que a decisão pudesse impactar diferentes cenários, optou por modular os efeitos da sentença das seguintes maneiras.

1) Para os contribuintes que efetuaram apenas o recolhimento do ICMS, não será possível restituir o tributo já pago, e os municípios, por sua vez, não poderão efetuar a cobrança do ISS, sob pena de bitributação.

2) Para os contribuintes que efetuaram apenas o recolhimento do ISS, o pagamento do tributo será validado, e os Estados não poderão mais efetuar a cobrança do ICMS.

3) Para os contribuintes que não efetuaram o recolhimento de nenhum dos dois tributos até a véspera da data de publicação da ata do julgamento, fica aberta a possibilidade de os municípios cobrarem o ISS, observando o prazo de prescrição de cinco anos.

4) Para os contribuintes que efetuaram o recolhimento de ambos os tributos e não ingressaram com ação de repetição de indébito por haver bitributação, há a possibilidade de pleitear a restituição dos valores pagos a título de ICMS, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado.

5) No caso das ações judiciais pendentes de julgamento movidas por contribuintes contra os Estados, inclusive as de repetição de indébito em que se questiona a cobrança do ICMS, os processos devem ser julgados conforme o entendimento do STF.

6) No caso das ações judiciais, inclusive as de execução fiscal, pendentes de julgamento movidas pelos Estados visando à cobrança do ICMS, devem ser julgadas conforme o entendimento da Suprema Corte. As ações de cobrança, inclusive as execuções fiscais, já em curso devem ser extintas, com os respectivos levantamentos de eventuais depósitos ou garantias dados em juízo.

7) No caso das ações judiciais, inclusive as de execução fiscal, pendentes de julgamento movidas pelos municípios visando à cobrança do ISS, devem ser julgadas conforme o entendimento do STF – exceto em casos nos quais o contribuinte já tenha efetuado o recolhimento do ICMS.

8) No caso das ações judiciais pendentes de julgamento movidas por contribuintes contra os municípios, discutindo a incidência do ISS sobre a licença ou a cessão de uso dos softwares, devem ser julgados conforme o entendimento do STF, no sentido da tributação pelo imposto municipal.

Fonte: FecomercioSP

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